Пришедшая в негодность патентная система: как мы до такого дошли, и как ее починить

:

В системе патентов в США существует фундаментальная проблема.

Эта проблема — мы.

Под словом «мы» я имею в виду всех нас: компании и людей, которые напрямую взаимодействуют с патентной системой, СМИ, которые освещают эти взаимодействия, и, наконец, большое количество активных и шумных читателей, которым мы служим своими репортажами. И мы все вместе приняли общепринятую истину, что патентная система испорчена до непригодности, что она является лишь осколком прошлых времен, что она отжила свое в наш век стремительных технологических инноваций, особенно в области программного обеспечения, и что, возможно, ее стоит отправить в утиль.

За последние несколько месяцев эти мнения выросли до яростного вопля, так как патентная система начала негативно влиять на все больше и больше игроков в индустрии: небольшие разработчики стали целью судебных исков от компаний, которые ничего не делают и не производят; Apple, HTC и Samsung не могут сдвинуться места в судебных процессах, связанных с патентами; пара многомиллиардных аукционов по патентам вызвала к жизни неслыханную до селе словесную баталию между Microsoft'ом и Google'ом. Самые пламенные критики открыто заявляют, что любая польза, которую патентная система могла бы принести, сейчас полностью перекрывается издержками, что ресурсы, которые при прочих равных условиях были бы направлены на развитие новых идей теперь тратятся на чрезмерно усердную защиту старого.

Эти аргументы повторяются так часто и с такой уверенностью, что они стали практически аксиомой, риторическим и интеллектуальным обманом, который редко (если вообще) подвергается сомнению. Но это плохо и неверно — настолько, что ставит под удар любые реальные попытки реформирования системы. Шуметь и злиться — хороший способ привлечь к себе внимание, но ужасный способ чего-либо добиться, особенно если принять во внимание, что большинство бьющих себя в пяткой в грудь лишь повторяют упрощенную версию аргументов, которые повторялись в нашей стране еще со времен, когда Томаса Джефферсона назначили главой Управления патентов.

Так что давайте начнем с начала. Давайте посмотрим, как работает патентная система, где она особенно дает сбои, и как можно привести ее в порядок. Готовы? Поехали.

Обмен патентами

Все игнорируют само ядро законодательства, регулирующего патентную систему, несмотря на то, что оно просто и весьма разумно. Патенты — это не просто стимул даваемый людям, чтобы они продолжали изобретать. Они являются обменом между изобретателями и обществом. В обмен на ограниченную по времени монополию на свои изобретения изобретатели должны полностью раскрыть все детали своего изобретения в описании патента и согласиться на то, что изобретение станет доступно всем, когда истечет срок монополии. Правила раскрытия деталей изобретения описаны в 35 U.S.C. § 112, и они достаточно строги: описание должно быть настолько детализировано, что любой «специалист в области» изобретения смог бы построить изобретение, и изобретатель так же должен указать «лучший способ» постройки. Нарушение этих правил может повлечь за собой серьезные последствия. Так, патент, который недостаточно полно раскрывает детали изобретения может быть признан недействительным. А так как описания патентов становятся публичным достоянием по истечении срока патента, у нас образовывается огромный все увеличивающийся набор детально описанных технологий, которые могут быть использованы кем угодно для создания своих продуктов.

Что же это означает на практике? Возьмем патент №6 285 999, который является патентом Ларри Пейджа на PageRank, главный алгоритм в основе поиска Гугла. Так как получить патент означает описание деталей технологии, мы можем взять и посмотреть на математические выкладки, лежащие в основе одного из самых главных и разрушительных изобретений в истории человечества:

(Помните, что запатентовано не то, что на картинке — это просто обязательное описание к самой заявке на патент) Так как получение патента означает, что твоя монополия на изобретение ограничена по времени, кто угодно сможет взять это описание и создать собственный поисковый движок по истечении срока патента в 2018-м году. А пока можно изучить выкладки Гугла и попытаться обойти специфические моменты в заявке. На самом деле — это важный момент. Таким образом патентная система поощряет инновации, заставляя изобретателей создавать альтернативные способы для достижения результата. Можно не сомневаться, что команда Microsoft Bing потратила немало времени на изучение патента на PageRank в поисках способов создать что-то, что работает не только по-другому, но и, возможно, лучше.

Точно также патенты Apple'а на multitouch больше, чем просто попытки ограничить куонкурентам доступ к определенным технологиям. Они так же содержат детальные описания, как создать такую же технологию в будущем. Перед вами часть патента №7 812 828, который Apple так любит предъявлять в судебных исках. Этот патент описывает систему отслеживающую множественные точки ввода на multitouch-устройстве и способную корректно их фильтровать. Уже долгое время нам было интересно, как компании Apple удается делать multitouch-трекпады и экраны лучше, чем у конкурентов. Но, когда срок действия этих патентов истечет, те же самые конкуренты смогут просто использовать разработки Apple.

(Опять же, приведенный пример — это часть описания, а не собственно патентной заявки) Я мог бы продолжить, но идея должна быть ясна. Патенты раскрывают детали наиболее передовых разработок, проводимых одними из самых творческих и изобретательных людей в истории. И эти разработки через несколько лет станут доступны всем — бесплатно. Отмените патентную защиту, а вместе с ней и требование раскрыть детали изобретения, и эти детали окажутся спрятанными за семью замками. Ими будут пользоваться, пока они приносят конкурентное преимущество, после чего о них просто могут забыть.

Из истории западной цивилизации мы знаем, как защищалось техническое превосходство в отсутствие патентов: ремесленные гильдии вроде масонов нагнетали ауру мистицизма и запрещали обучать кого-либо со стороны, а в средние века венецианских стеклодувов убивали, если они пытались покинуть город и обстроиться где-нибудь на новом месте. И вам еще кажется, что Facebook и Google перегибают планку, пытаясь предотвратить уход своих сотрудников.

Безусловно, можно поспорить о длине срока действия патента, о том, какие изобретения стоит и не стоит защищать патентами — это все важные и требующие обсуждения вопросы. Но фундаментальной основой патнентной системы является полное раскрытие деталей изобретения со стороны изобретателя в обмен на явно определенный ограниченный срок защиты. Поэтому любая попытка определить проблемы и реформировать систему должна уважать интересы обеих сторон этого обмена.

Правила патентов

Уж то, что от государственной политики в области патентного права отмахиваются, — плохо, но явное игнорирование собственно самого закона — это полнейшая безответственность. Особенно, если учесть, что ничего не стоит просто сесть и взглянуть на главу 35 кодекса США, где изложены все основные элементы патентного законодательства. Любой разговор о «смене патентного законодательства» в итоге является разговором о смене Главы 35, а это значит, что прежде, чем говорить о каких-либо изменениях, надо знать, о чем там говорится.

Глава 35 огромна и обстоятельна. Она описывает все — от структуры Бюро по регистрации патентов и торговых марок до содержания годового отчета Бюро Конгрессу. Поэтому мы сосредоточимся на том, что можно, а что нельзя, патентовать. Все начинается с параграфа § 101, который сообщает, что можно патентовать «новый или полезный процесс, машину, способ производства или состав вещества». То, о чем здесь говорится, практически не менялось со времен «Акта о патентах» 1793 года, который, по слухам, был написан самим Джефферсоном, и который суды обычно интерпретируют как «все, что сделано руками человеческими» можно патентовать. «Сделано руками человеческими» — очень важная оговорка. Она означает, что нельзя запатентовать абстрактную идею, закон природы или естественный феномен. В нашем случае это означает, что нельзя патентовать математику, хотя все становится запутанным как только речь заходит о программном обеспечении, и суды все никак не могут найти решения проблемы. Но мы к этому еще вернемся.

В Главе 35 описаны два ограничения, налагаемые на патенты, которые обычно являются предметом жарких и продолжительных дебатов в судебной системе. В параграфе 102, также известном как правило известного уровня техники (prior art), говорится, что нельзя запатентовать изобретение, которое было известно, использовалось или было опубликовано до даты предполагаемого изобретения или более чем за год до даты подачи заявки на патент. В параграфе 103 говорится, что нельзя получить патент на улучшение существующего изобретения, если это улучшение «очевидно» любому специалисту в данной области. Что именно можно считать за «очевидно» становится камнем преткновения практически в каждом патентном разбирательстве, и суды трактуют этот термин все шире. Самым важным решением по этому поводу является единогласное решение Верховного суда в деле KSR vs. Teleflex, гласящее, что «специалистом (ordinary skill) является так же человек с обычными творческими способностями», и раскритиковавшее Патентное бюро за то, что они не использовали здравый смысл в определении того, какие улучшения к существующим изобретениям являются очевидными.

На практике это означает, что сейчас получить патент достаточно сложно — необходимо доказать, что ваше изобретение не будет очевидным для кого-либо, кто будет пытаться решить эту же проблему с использованием этих же инструментов. Соответственно, защищаться при патентном разбирательстве гораздо легче. Но да, конечно, патентная система испорчена окончательно, так что давайте предадим все огню.

Патенты на программное обеспечение, и как исправить ситуацию

Если «патентная система испорчена» — это ленивый мыслительный трюк, то «нельзя разрешать патенты на программное обеспечение» — это вообще максимально полное отсутствие мыслительного процесса. Проблема не в патентах на программное обеспечение. Проблема в том, что таких патентов не существует.

То, что мы называем «патентами на программное обеспечение» — это обычные патенты. В Главе 35 нет отдельной секции про программное обеспечение, нет разделения между программным обеспечением и аппаратными средствами, между ПО и машинным оборудованием, между ПО и чем угодно еще. Я не знаю, когда стало модным притворяться, что патенты на ПО являются странным новым явлением, но так было не всегда. Эссе основателя Y Combinator Пола Грэма «“Are Software Patents Evil? (Являются ли патенты на ПО злом)”», написанное им в 2006-м году, до сих пор является лучшим целостным анализом этой проблемы, и оно начинается с таких слов: «Если вы против патнтов на программное обеспечение, вы против все патентной системы в целом». Печально, что обсуждение этого вопроса стало настолько безыскусным, особенно если учесть, что Патентное бюро и Верховный суд обсуждают его на протяжении вот уже 50 лет.

Вас может удивить, но Патентное бюро изначально было против идеи выдавать патенты на программное обеспечение. А суды, наоборот, выбрали именно этот путь. Конфликт заключался в простой идее: программное обеспечение в конце концов является всего лишь автоматизированным выражением различных алгоритмов и математики, а получить патент на математику нельзя. Поэтому многие считают, что запрет на выдачу патентов на ПО, предопределенным и предсказуемым решением — запрет на использование кем-либо математики лежит за пределами патентной системы.

Но если взглянуть на вопрос детальнее, то становится ясно, что граница между «только математика» и «патентуемое изобретение» достаточно расплывчаты. Любое изобретение, если разобраться, являются «всего лишь математикой». Традиционные механические изобретения на самом деле — это всего лишь физическое воплощение определенных алгоритмов. Возьмем, например, удлиненный кран для разливного пива TurboTap, разработанный студентом Висконсинского университета по имени Мэьтбю Юнкл, которому был выдан патент № 7 040 359. Благодаря своей удлиненной форме и внутренней структуре этот кран позволяет наливать пиво быстрее и с меньшим количеством пены (я провел многочисленные… эксперименты). Разве это не является всего лишь талантливым применением динамики жидкостей? Где провести черту между математикой, являющейся основой изобретения, и самим изобретением? Это — непростые вопросы, а ведь мы всего лишь говорим о кране для пива. Все становится намного запутаннее, когда мы заводим речь о ПО, в котором нет физической составляющей для успокоения нашего чувства справедливости. ПО — это всего лишь куча математики.

Но и это еще не все! Оказывается, математика сложна. Очень сложна. Настолько сложна, что невероятно умным людям требуется много времени и денег, чтобы разработать математику, которая двигает инновации в ПО. А это значит, что компании и организации, которые поддерживают этих умных людей, хотят защитить свои вложения и изобретения настолько, насколько это возможно. И неудивительно, что в 60-70-х, во время взрывного роста, индустрия стала исследовать патенты, связанные с программным обеспечением. Сначала Патентное бюро отвергало большинство заявок. Эти решения были опротестованы в судах, что привело к серии решений Верховного суда, называемых «трилогией права на патент». В них говорилось, что ПО само по себе не может быть запатентовано, но можно запатентовать комбинацию ПО с какой-либо аппаратной составляющей. Несколько лет и судебных решений спустя требуемый «аппаратный компонент» превратился в не более, чем структуру данных, записываемую в физическую память компьютера. Это привело к ужасающе идиотскому периоду, в течение которого всем приходилось притворяться, что программное обеспечение магическим образом превращало компьютеры общего назначения в специализированные аппаратные комплексы, которые можно было патентовать.

В 1998-м году отменил нелепую фантазию «ПО-это-всего-лишь-hardware» в своем решении по делу State Street Bank & Trust vs Signature Financial Group, в котором говорится, что патент на ПО может выдаваться в случае, если оно производит «полезный, явный и ощутимый результат». Как и можно было ожидать, решение породило поток патентов на программное обеспечение и, в целом, положило начало публичной полемике о патентах на ПО. Перематываем события в современность. Окружной федеральный суд решил отменить решение по делу 2008-го года, называемому In re Bilski, которое отменяло дело State Street и вместо этого сформулировал так называемый «machine-or-transformation» тест в качестве единственного стандарта, определяющего право на патент. И уже это решение было отменено Верховным судом в деле 2010-го года Bilski vs. Kappos: суд постановил, что machine-or-transformation является «полезным и важным указателем» при определении патентуемости, но не является единственным таким тестом.

Если спросить 10 адвокатов о том, где мы сейчас находимся после «Bliski», мы услышим 10 разных ответов. Несмотря на общее мнение, что патенты на ПО все еще валидны, вполне возможно мы опять вернулись к тому, чтобы притворяться, что ПО — это hardware. Общее мнение так же таково, что, несмотря на любые постановления судов и Патентного бюро, умный адвокат всегда найдет способы их обойти — а ведь именно это привело нас к притворству о «ПО-это-всего-лишь-hardware».

Все это кажется вам сверхскучным и невыносимо сложным? Так и должно быть, потому что все таким и является. Наша судебная система существует, чтобы разрешать конфликты, а не создавать законы. А попытка создать последовательные и стройные правила патентования ПО через 50 лет судебных разбирательств все равно что попытаться построить небоскреб, бросая комья грязи в дерево. Нельзя жаловаться, что система испорчена, ведь у нас нет системы.

Решение на самом деле простое — достаточно добавить секцию о патентах на ПО в Главу 35. Как эта секция должна выглядеть? Ну, мы могли бы попытаться определить, что же такое «патент на ПО», так как еще никто осмысленно этого не делал. Мы также могли бы напрямую описать связь между ПО и «просто математикой» и попытаться найти точку равновесия между защитой исследований и инвестиций, требуемых для дальнейшего развития индустрии, и тем фактом, что есть основополагающие принципы ПО, которые настолько же фундаментальны, как и любой другой вид математики. Мы бы так же могли резко ограничить срок действия патентов на ПО, отражая скорость развития индустрии и более низкую себестоимость развития ПО. ПО дешевле разрабатывать и распространять, чем физические продукты, так что, возможно, имеет смысл давать компаниям меньшее время на получение прибыли от своих изобретений. В 2000-м году исполнительный директор Amazon'а Джефф Безос написал открытое письмо, призывающее к реформе патентов, в котором описываются большинство из этих предложений. Там же он называет срок: 3-5 лет. Возможно, настало время сдуть пыль с этого предложения.

Я сам не разработчик приложений, не математик и не эксперт по патентам, поэтому я не могу сказать, как создать идеальный закон по патантам на ПО, который смог бы защитить реальные инновации, исключал математические принципы и при этом сохранил или уменьшил затраты на систему. Но я могу вам с уверенностью сказать, что нам просто необходимо относится к программному обеспечению, как к явлению, а не как к магической пыльце, которая превращает компьютеры в специализированные машины. и тем более не стоит сдаваться и бросать полотенце на ринг. Превый шаг к выздоровлению — это осознание того, чтопроблема существует.

Остановить патентных троллей

Как стало ясно их недавней серии This American Life, компания «Intellectual Ventures» является странной темной слегка бандитской организацией, которая скупает огромное количество патентов с целью вымогательства лицензионных выплат по всей индустрии — от Apple до маленьких разработчиков. Правда, «This American Life» не сказали, что «Intelectual Ventures» являются классическим примером успешного американского бизнеса.

Бывший технический директор Microsoft Натан Мирвольд и его команда адвокатов всего лишь применяют к патентам тактику «купи подешевле, продай подороже», и их сложно в это винить. ПОтому что так же нельзя винить человека, который скупает много дешевой земли в надежде, что она его озолотит. За что можно винить такого человека — это если он скупит огромное количество первоклассной недвижимости в центре города и выроет на ее месте карьер. Это эксплуататорское и причиняющее неудобства использование собственности, которое ведет к обогащению одного человека за счет огромных потерь общества. Таким, более менее, занимаются Intellectual Ventures и другие патентные тролли: они накладывают оброк на компании, которые создают реальные продукты, скупая патенты на широкие основополагающие принципы, и при этом не производят никаких продуктов сами. Для того, чтобы остановить патентных троллей, необходимо сместить чашу весов — необходимо сделать так, чтобы карьер был намного менее прибыльным, чем торговый центр.

К сожалению, нельзя сразу мчаться с шашками наголо и запрещать изобретателям продавать патенты потенциальным патентным троллям. Как ни крути, патенты — это собственность, а жесткий контроль над собственностью явно не является американским подходом. Если изобретатель хочет продать патент тем же Intelectual Ventures, мы просто обязаны ему позволить сделать это, вдеь так они определяют ценность или стоимость своего изобретения. И мы не можем начать аннулировать патенты только на основании того, кому они принадлежат (опять же: Америка).

Мы также не можем запретить компаниям, которые «ничего не производят», утверждать свои права. Такой подход не только заведет нас на территорию, противоречащую конституции. Исследовательские компании и институты так же не смогут получать возмещение за свои патенты. Патент на PageRank на самом деле принадлежит Стэнфорду, который спонсировал дипломную работу Ларри Пейджа. Когда Ларри и Сергей Брин ушли из института и основали Google, они подписали эксклюзивное лицензионное соглашение на использование технологии, описанной в патенте, в обмен на 1.8 миллиона акций, которые в последствии были проданы Стэнфордом за 336 миллионов долларов. Это — невероятная история успеха, и хотелось бы, чтобы таких историй было больше.

Я не хочу сказать, что агрессивные патентные коллекторы вроде Intellectual Ventures или тролли вроде Lodsys, не представляют серьезной проблемы. Суть заключается в том, что необходимо найти сбалансированное решение, которое уважает существующие права на собственность и не вмешивается в те части системы, которые работают хорошо. Нам необходимо проявить смекалку.

Одним из подходов могло бы стать жесткое ограничение на компенсацию за ущерб, которое ничего не производящая компания может востребовать в суде. Это бы поощрило способы более эффективного и открытого лицензирования, так как в таком случае лицензирование стало бы более выгодно, чем судебные тяжбы. Можно было бы также реализовать схему обязательного лицензирования, которая уже существует в таких странах как Великобритания, Германия, Автсрлия и Япония. В этих странах держатели патентов обязаны предоставлять лицензию по этим патентам по доступным ставкам, если они не начинают производить продукты по этим патентам в течение определенного периода времени (вот, например, Австралийский закон об обязательном лицензировании). Правда, обсуждение таких схем — серьезный и длительный процесс. Нытье Google'а по поводу влияния патентов на Android кажется незначительным, если учесть, что крупнейшее недавнее обсуждение по схеме обязательного лицензирования было связано с такими передовыми фармацетивческими препаратами, как, например, лекарства от СПИДа.

Лучшим решением было бы внести схему обязательного лицензирования в секцию про программное обеспечение в Главу 35 и принять гибридный подход: дать изобретателям право распоряжаться своими патентами в свое усмотрение в течение определенного времени, после которого, и до конца истечения срока патента, применять схему обязательного лицензирования по строго определенным ставкам. Такой подход позволяет изобретателям получить максимальную выгоду от своих патентов в течение определенного ограниченного времени, и получить компенсацию за изобретение в течение срока действия патента. Такой подход так же позволит снизить количество судебных исков, основанных на патентах, чей срок подходит к концу, так как такая схема ввела бы четко определенное ограничение на возмещение ущерба.

Опять же, я не эксперт по патентам, и я не могу сказать вам, что у меня на руках есть готовая, идеально сбалансированная и учитывающая права всех, схема. Но не так уж и сложно взглянуть на страны с действующими патентными системами и меньшим количеством троллей и вывести примеры возможных решений. Более того, невероятно важно, чтобы мы начали говорить об этом, а не выплескивали друг на друга иррациональные вспышки гнева.

И в заключение

Перед тем, как стать первым главой Патентного бюро, Томас Джефферсон пыл страстным противником патентов. Он даже называл их «помехой для общества» и боялся, что «злоупотребление поверхностными патентами станет причиной большего неудобства, чем может быть компенисируемо действительно полезными». Звучит знакомо? Но Джефферсон взялся за работу со всей серьезностью, лично проверяя и даже тестируя большинство заявок. Под конец своей службы он стал сторонником патентов, заявив, что Акт о Патентах 1790-го года «дал жизнь изобретательности сверх моих ожиданий».

Первоначальный скептицизм Джефферсона привели его к тому, чтобы утверждать, что патентуемые изобретения должны быть полезными и неочевидными, и это стало основой нашей системы. Эти правила, возможно, станут решением проблемы патентов на ПО, надо только подождать: золотая патентная лихорадка в этой области означает, что все эти патенты станут публичным остоянием через несколько лет, и что очевидные улучшения не смогут быть запатентоваными. Маятник качается в обе стороны.

Но мне не кажется, что мы должн сидеть, сложа руки, и ждать, пока призрак Томаса Джефферсона нам не поможет, или пока Окружной федеральный и Верховный суды не попытаются протянуть новые законы в решения по апелляциям. Настало время превратить наш скептицизм по поводу патентов в понятный набор законодательных реформ, который отображал бы реальность американских технологических инноваций, в набор реформ, который уважает и защищает интересы в разработке и инвестиции в развитие ПО, при этом с уважением относясь к уникальным свойствам самого ПО. Мы живем в самое инновационное время в человеческой истории. Пора вырастать и перестать притворяться, что проблема с патентами сложно разрешима.